一、正当防卫概述
（一）概说根据我国《刑法》第20条第1款、第2款的规定，正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，对不法侵害人所实施的制止其不法侵害且没有明显超过必要限度造成重大损害的行为。公民对合法权利的不法侵害，应该尽可能寻求国家公权力的救济，比如通过公安部门等对不法侵害行为予以制止，使自己受到的损害得到补偿，此为正常途径。这是以所有公民都尊重国家公权力，认可国家公权力的正当性为前提的：正是因为这样一种认可和尊重，国家机器才可能正常运转，一个社会才可能维持它基本的秩序；否则，如果允许任何情况之下都不经过公权力的救济参与而可以直接动用私权的话，整个社会将会处于一种混乱和无序之中。但是，在特殊场合，没有时间、空间能力等来寻求公权力的救济，或者即便是能够寻求公权力的救济也会带来显著的不利后果时，就应该作为例外允许公民可以不通过公权力救济的方式，通过自身的行为维护自己的利益，这就是私力救济，在符合特定的条件下，获得刑法上的正当性而不被认为是犯罪。这种私力救济的主要代表就是正当防卫。在我国《刑法》第20条规定的正当防卫制度，是法定违法阻却事由的典型。（二）正当防卫行为的正当化根据讨论正当防卫阻却行为违法性的根据，旨在解决两个问题：一是已经符合构成要件的防卫行为何以在刑法上受到肯定评价即并不违法；二是与其他情形比如紧急避险行为相比，正当防卫阻却违法的特性何在。前一问题与关于违法性阻却一般原理的理解有关，后一问题则关系到对正当防卫成立条件的说明，比如为何正当防卫不需要补充性要件。关于正当防卫行为阻却违法的依据，在德国，通说立足于行为无价值二元说，主张“个人保护原则和法确证原则”。而在日本，有力说偏向于结果无值说，主张在法益侵害说的框架下进行说明。不过，即便是立足于结果无价值立场，论证正当防卫行为的正当化根据，也会有法益衡量说和法益性欠缺说两种不同主张。法益衡量说认为正当防卫所维护的利益，除了遭受侵害的法益之外，还有法确证的利益，即通过宣告“急迫不法的侵害”是违法的、不被允许的，进而确认存在旨在保护个人生活利益的法律这一点。在这种主张看来，正是由于所维护的不限于遭受侵害之威胁的法益，而是也包括其他的利益，才能扩展违法阻却的范围，对正当防卫的要件作比紧急避险更为缓和的解释。在日本，内藤谦、大谷实、曾根威彦、山中敬一等学者都持此说。针对这观点，有学者认为，不但“法确证的利益”具体在多大程度上能够附加到“自我保全的利益”之上，这样的附加实际上是否可能都有疑问，而且更重要的是，这样的“利益附加”能否说明正当防卫不需要补充性要件依旧存疑。对于不法侵害行为的事后处罚也同样能够确证法律的存在，通过“法确证的利益”并不能把握对被侵害法益的保护这一正当防卫的本质侧面，因此就难以很好说明正当防卫作为违法性阻却事由的特殊性。此外，还有观点针对早期学者将法确证利益作为正当防卫的正当化的唯一依据，提出“法确证的利益完全依附于防卫人的个人法益，并没有单独存在的余地，从中不能推导出正当防卫的各项成立要件，也不能将之与其他违法阻却事由相区分，故不应成为正当防卫的正当化依据。与之相对，法益性的欠缺说则认为，在必要的防卫限度内不法侵害人的法益失去了法益性日本学者平野龙一等主张此说。包括补充性要件在内，这种主张能够解释正当防卫的要件较之紧急避险的要件更为缓和的原因。至于如何进一步论证不法侵害人失去了法益性，确实是个问题。对此，山口厚提出了遭受侵害者的利益具有“质的优位性”。即在肯定“正义无须向不法让步”的意义上，遭受侵害者没有回避、退避的义务，为了保护遭受侵害之威胁的法益，对不法侵害人的反击行为就一定是必要的。在这个意义上，就应该肯定被侵害者的正当利益是更为优越的，并且，这种优越地位不是量上的，而是质上的优位性。为了确保被侵害者利益的优势地位，就相当于不法侵害者的法益的保护价值在防卫所必要的限度内被彻底否定，从而形成了与紧急避险要件不同的一种违法阻却事由。实际上，上述观点是以正当防卫是“正对不正”“法对不法”这一构造为前提，通过肯定遭受不法侵害者在法益上的“质的优位性”，而肯定了一定程度内不法侵害者法益的欠缺，是在既有法益欠缺说的立场上的推进，即其进一步明确了法益欠缺的理由。立足于结果无价值论立场，本书也认为，正当防卫行为阻却违法的正当化根据在于，由于遭受不法侵害者法益的质的优位性，导致不法侵害者相应法益的丧失。而且，在将“益的欠缺”理解为法益衡量的一种特殊类型的意义上，此种主张也可能在法益衡量说的总体框架下获得说明，只不过与传统的法益衡量说相比，本书强调法益“质的优位性”而不赞同“法确证的利益”观念而已。
二、正当防卫的成立条件正当防卫的成立需要符合一定的条件，《刑法》第20条对此有明确的规定。结合本条第1款以及第2款的规定，理论上通常认为正当防卫的成立需要满足5个条件。首先，正当防卫必须具备起因条件（客观上存在不法侵害）、时间条件（不法侵害正在进行）和对象条件（必须针对不法侵害人本身）。起因条件、时间条件、对象条件，这些都是客观的条件。除此之外，成立正当防卫，刑法理论通说以及我国司法实践的做法认为，还必须要有防卫目的，即知道对方在实施不法侵害，并且是为了防卫自己或者他人的利益而做出的反击行为。这是正当防卫成立的主观条件。以上4个条件结合在一起，保证了正当防卫“正”的属性，由此，相应行为就是正确的、正规的但要保证相应行为是正当的，除了“正”之外还得是“当”，即正当、恰当、适当，也就是说，除了具备正规、正式、正确这个前提之外，还得是适当、恰当的行为没有超出必要的限制。以上主客观条件共同构成了正当防卫的成立条件，其中，起因、时间、对象（以及主观）是正当防卫成立的定性条件，而限度条件可以称为正当防卫的定量条件。
（一）正当防卫的起因条件正当防卫的起因条件，是客观上存在不法侵害。1.不法这里的不法，不是指所有的犯罪行为，但又不限于犯罪行为，也就是说，对于一般的违法但没有达到犯罪程度的行为，也可能成立不法侵害；相反，并非对所有的犯罪行为都可以实施正当防卫。
（1）必须强调的是，既然不法侵害是“不法的，当然对于合法行为是不允许进行防卫的。由于正当防卫本身是合法行为，所以对于他人的正当防卫行为当然不允许再进行防卫至于防卫过当，虽然过当与否的判断需由裁判者事后确定，但归根结底防卫过当是具有违法性的，因而不应该否定对这种行为进行防卫。对于紧急避险行为能否进行正当防卫，存在争议：如果认为紧急避险既可能是阻却违法的事由，也可能是阻却责任的事由，则在认为紧急避险违法而仅仅阻却责任的场合，可以肯定它是“不法”侵害。
（2）并不是对所有的犯罪行为都允许进行正当防卫。当一些犯罪行为具有严重地侵害他人权利的属性时，比如杀人、放火抢劫、强奸、绑架、伤害、非法拘禁等，允许通过反击进行防卫。但是，对于另外的一些犯罪行为，比如贪污、重婚等，则不允许进行正当防卫。因此，能够被评价为正当防卫起因条件的不法侵害中的“不法”，在范围上并非包括所有的犯罪。
（3）对于没有达到犯罪程度的不法，同样不是在所有场合都能进行防卫。例如，对于不履行债务这样一种欠债不还的行为，不能直接将债务人手里的东西抢走，或者直接将其殴打一顿以抵销债务，这都是不允许的。这些情况下之所以不允许，是因为在贪污罪、受贿罪重婚罪或者债务不履行等场合，不法侵害并不紧迫，以寻求国家公权力的救济；既然如此，就不允许例外的私力救济。由此可见，判断是否属于正当防卫前提的“不法侵害”，需要从实质上入手，考察该不法侵害中的“不法”在性质上是否具备紧迫性要件，只要是一种紧迫的不法就足够了，至于是否达到犯罪的程度，并不重要。
2.侵害侵害包括实害和危险。不法侵害既包括实际侵害，也包括导致侵害的危险。对方已经对受害人进行伤害并导致轻伤以上结果，这个时候就存在侵害；对方拿着刀向受害人砍却没有砍到，此时不能说有实际侵害，但是却有受到侵害的危险，对此同样可以进行防卫。从侵害的形式来说，既可以是故意的不法侵害，也可以是过失的不法侵害；既可以是作为的不法侵害，也可以是不作为的不法侵害。比如，理论上认为，非法侵入住宅既包括积极的非法侵入，也包括消极的不法侵，在后者的场合，是不履行应该履行的作为义务，就是一种不作为。针对这种不作为的侵入住宅，把对方推出去造成轻伤的，可能成立正当防卫。至于是否最终成立正当防卫，还要结合正当防卫成立的其他条件来综合判断，如将对方摔成重伤时，就可能超过必要限度构成防卫过当。对过失行为也可以进行防卫，这是没有问题的。在阶层体系中，如果三个阶层的检验都通过了就是犯罪，可能成立此处的不法侵害；同时，如果通过两个，即该当构成要件且违法但是阻却责任的行为，也完全可能属于这里的不法侵害。但同时并不是说行为人一定得至少通过第一个阶层的检验才能成为防卫对象。比如，过失造成他人身法益处在危险之中的行为，就是未达到犯罪的程度、不符合任何一个犯罪的构成要件。例如行为人为了炫耀自行车车技，骑自行车时不扶车把，两个手插在兜里蹬着自行车。这时，一个小孩在下坡还带拐弯的路上玩耍，行为人手插到兜里时没有看到这个小孩，在即将撞到小孩之际被他人推倒，导致自己摔伤。这种情况下他人是故意把行为人推倒并摔伤，单纯从形式上来看该行为完全符合故意伤害罪的成立要件，但是这样一种行为主观上是为了保护小孩的健康，客观上也起到了保护小孩的效果，应该属于正当防卫。此时，之所以允许正当防卫，从起因上看行为人主观上是一种过于自信的过失，客观上只是危险行为而尚未造成实害结果，刑法并没有将它规定为犯罪，但这种过失的危险行为仍可以评价为不法侵害。概括来说，不法侵害也可以由过失构成，并且不以符合某一犯罪的构成为条件前提。3.不法侵害需要客观存在就正当防卫的起因条件来说，特别要求它是客观上存在不法侵害；如果客观上不存在不法害，行为人以为存在不法侵害，就不符合成立正当防卫的起因条件。客观上不存在不法侵害行为人以为存在不法侵害并进行所谓防卫的，在理论上称为假想防卫（在日本或者我国台湾地区称为“误想防卫”）。假想防卫在刑法上怎么评价？（1）由于正当防卫的成立以客观上存在不法侵害为前提，而在假想防卫的场合客观上并不存在不法侵害，所以假想防卫不可能成立正当防卫。
（2）假想防卫也不可能成立故意犯罪，因为《刑法第14条的犯罪故意，是“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或放任这种结果的发生”。而在假想防卫的场合，其主观上不是明知自己的行为会发生危害社会的结果而是主观上以为自己是在防卫自己或者他人的正当权利，所以假想防卫人欠缺成立故意犯罪的前提，故假想防卫不成立故意犯罪。假想防卫在刑法上的评价，有两种可能。第一，具有过失，根据结果可能成立过失犯罪比如，一个十八九岁的小伙子，他父亲这天加夜班不在家小伙子一个人在家里睡觉。当天正好上发工资，父亲就让同事把自己的工资捎给儿子。同事下班就比较晚了，又出去吃了点饭喝了点酒，到小伙子家时已是晚上10点多了。开始他敲门没敲开，因为喝了酒就用了些力敲门小伙子睡得迷迷糊糊，被惊醒了，由于外边敲门敲得很急，小伙子以为是有人来抢劫，于是就抄起个棒子，开门之后等到对方刚走进来时，一棒子打下去，把对方打成了重伤，结果发现对方是他父亲的同事。在此，小伙子以为在晚上别人是想入户抢劫，也就是说他以为针对的是他家庭财产包括他的人身安全马上就要发生不法侵害，想要保护自己的利益，所以用棒子把别人打伤。但他不是正当防卫，同时他也不明知自己的行为会侵害到对方的健康权，所以不构成故意伤害。但是他虽然没有伤害别人的故意，却有搞清楚真相的义务：他要搞清楚对方到底是不法侵害人，还是来串门的邻居或者是其他什么情况（比如是来收电费的），然后才能采取进一步的行动。这种情况之下，他没有尽到注意义务，实际上存在过失。也就是，这时属于《刑法》第15条所讲的，“应当预见到自己的行为可能会发生危害社会的结果”，应当预见到自己打别人的行为可能会侵害一个正常人的正当权利，却没有尽到这样的注意义务，结果侵害到别人的权利。在这种情况之下，完全可能构成过失犯罪。在该例中若是一棒子把别人打成重伤，或者一棒子把对方打死了，就构成过失致人重伤罪或者过失致人死亡罪；若是过失致人轻伤，则只是承担民事上的赔偿责任，达不到犯罪的程度。在这个假想防卫的例子中，行为人具有谨慎的注意义务以避免危害结果的发生，但未能尽到这种义务，导致了危害结果的发生，所发生的结果是刑法所保护的，并且被明确规定为犯罪，这种情况下，行为人就完全可能承担刑事责任。第二，意外事件。对假想防卫还可能存在另外一种评价。比如，某人晚上在家里睡觉，迷迷糊糊听到有人喊“抓贼、抓小偷”，这时就拎着一个棒子出来抓小偷，发现对面过来一个人，走得急匆匆的，以为对方是小偷，就把对方打伤了，事实上对方也是听到了喊声而出来抓小偷的。在这种情况之下，双方都以为对方是小偷，在晚上又是在这种紧急的状态之下，没有时间进行辨认（在这种一对一的场合，谁先下手谁就掌握主动权，此种情况之下，来不及仔细盘问对方是不是小偷，要是盘问清楚了，对方可能就先出手了），所以这种情况之下以为对方是不法行为，也是为了防卫他人的利益而实施了所谓的防卫行为，但是显然客观上不存在不法侵害。这个时候既不是正当防卫也不是故意犯罪，如果将对方打成了重伤，是不是过失犯罪取决于这时有没有可能认识到对方不是一个小偷，不是一个不法行为。根据当时的时间、场景，把对方当成一个小偷、当成一个不法侵害人是有正当理由的，因为情况很紧迫，从听到喊抓小偷到出来把对方打倒，发生在很短的时间之内，预见到、认识到对方也是来抓小偷的可能性是比较小的。这种情况之下，就不能简单说有搞清楚对方是不是小偷的义务，如此要求有些强人所难。所以，就应该认为把对方打成重伤属于意外事件，属于《刑法》第16条规定的行为虽然造成了危害社会的结果，但由于是不能预见的原因导致的。意外事件不承担刑事责任，然，这种情况之下，还是需要承担民事责任的。综上，假想防卫要么有过失，可能成立过失犯罪，么是意外事件，不成立犯罪。
（二）正当防卫的时间条件不法侵害正在进行，是正当防卫的时间条件。不法侵害正在进行，才能对合法利益造成现实威胁，才可以使防卫行为具有合法性。所谓的不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始、尚未结束。对于已经结束的不法侵害不允许再进行防卫，此时所进行的“防卫”行为属于事后防卫；对于尚未开始的不法侵害也不允许进行防卫，此时所进行的防卫”行为属于事前防卫。不论事后防卫还是事前防卫，都不属于正当防卫，都可能承担刑事责任。因此，要想成立正当防卫，必须是针对一个已经开始且尚未结束，也就是正在进行的不法侵害。关键问题在于如何判断不法侵害是否已经开始，是否业已结束。
1.不法侵害已经开始关于不法侵害是否开始，理论上有几种不同标准，其中比较形式化地理解不法侵害开始和结束的标准认为，不法侵害人进入犯罪现场，就是不法侵害开始，这可称为“进入现场说”；相应地，不法侵害人离开犯罪现场，就是不法侵害结束。也有的形式理解认为，不法侵害人接触到不法侵害的对象就属于不法侵害已经开始，这可称为接触说”；相应地，已经和不法侵害对象之间存在间隔就属于不法侵害结束。关于不法侵害开始和结束的判断，理论上还存在其他的判断标准，比如以是否着手实行为标准，但对“着手实行”还得作进一步的判断：什么情况下属于实行，什么情况下属于没有实行，实际上相当于同义反复，并没有说清楚。对于不法侵害开始或者结束的判断，应该放弃前述那些形式性的标准，是否进入或者离开现场，是否接触到或者离开侵害对象，等等，都不应该成为判断标准。这些形式性的标准，往往会导致对危险的判断过于提前或者过于滞后，都不是合理的标准。对此，应该坚持实质的标准，以针对合法利益的危险是不是具体、现实来综合判断不法侵害是不是已经开始或者结束。从实质角度来理解，不法侵害的行为是一种具有法益侵害的行为，或者是具有法益侵害危险的行为。因此，什么情况下属于不法侵害开始、什么情况下属于不法侵害结束，就需要考察危险的具体状况危险已经现实存在了，就可以说不法侵害已经开始；导致法益侵害的危险已经消除了不法侵害就已结束。总之，在认定“不法侵害正在进行”时，立足于现实个案，判断具体危险是否紧迫是否有必要允许防卫人进行防卫。不法侵害还没有开始时也就是一种将来的侵害。对此，一个常举的例子是：一对老夫妇在个比较偏僻的地方开个家庭旅馆，这个时候听到投宿的人说，今天晚上就把老夫妇给劫了老太太和老头儿商量后，就在客人吃的饭里下了毒结果毒死了客人，因为老太太想，等会儿他们来抢劫时，我们老两口肯定打不过那两个年轻人，我们不能等着他们来抢劫。这种情况下怎么评价这一对老夫妇的行为？是正当防卫，是纯粹的杀人，还是防卫过当？首先，客人的行为属于不法侵害，而且客观上是存在的：这两个客人确实准备来抢劫。但是这个不法侵害是现在就有了，还是将来才有？这是问题的关键。如果认为它现在就已经开始了，那么接下来就只需要判断采用把别人毒死的方式避免这样一种侵害有没有过当；如果为这时不法侵害还没有开始从而不符合时间条件，就根本不符合防卫的客观条件，因而也就谈不上过当与否。判断不法侵害是否已经开始，需要结合双方的力量对比以及求助公权力救济的可能性，实质性判断两名客人针对老两口人身、财产的危险是不是已经客观地体现出来。比如，老儿和老太太没有手机、没有电脑，也没有其他的通讯工具，周围也没有邻居，出去找警察也要跑半天的路，家庭旅馆在大山里面，几十里地内都没有人。这和在一个交通比较便利、通讯比较发达、可以有充分时间寻找其他办法来解决问题的场合相比，是完全不一样的。在前者的情况下，很可能就会认为这对老夫妇没有充分的时间和能力去寻求公权力的救济，如果这时不认为针对他们的侵害已经足够现实、危险、紧迫，从而不允许他们进行防卫的话，可能就是强人所难。如果能够得出这样的结论，就应该认为这时不法侵害已经开始，而不必等到两个客人实施现实的侵害。相反，如果有条件去寻求公权力的救济就不能进行防卫。当然，符合了所说的那些条件，承认不法侵害开始之后，接下来还需要判断正当防卫成立的其他条件，比如客人只是想抢劫并没有要图财害命，这时毒死他人是否过当的问题还仍然存在，那是下一步的问题，但至少这个时候有防卫的前提，这是通过实质危险的有无来判断不法侵害是否开始。如果不法侵害没有开始就进行所谓的防卫，属于事前防卫。因为这时不法侵害还没有开始，不符合正当防卫的时间条件，就不可能成立正当防卫事前防卫完全可能成立故意犯罪，当然也可能仅仅是在惊慌错乱之中，以为不法侵害已经开始了，从而是一个过失的行为。此外事前防卫也可能是一个纯粹的意外。就事前防卫的定性来，最终存在上述不同的评价。
2.预设防卫装置或者携带预防性工具这里涉及一个问题，即如何看待预设防卫装置的行为。由于自己家里经常失窃，最近社会治安也不太好，所以预先在家的院墙上设置了电网，止小偷采用翻墙入院的方式来入户盗窃，甚至入户抢劫。这种情况下的电网或其他一些装置称为防卫装置。对于预设防卫装置的行为如何处理，需要具体探讨。
（1）针对预想的不法侵害人发挥作用。在设置装置之后的某一天，果然有小偷采用翻墙入院的方式进来了，结果被电成重伤，甚至电死了。在小偷已经翻墙入院时，对被害人的财产等造成一定危险，此时不法侵害已经开始，防卫装置在此时发挥作用，就应该认为是针对正在进不法侵害所进行的一种防卫。接下来，就需要检视针对正当防卫的其他条件，比如说限度条件，是否得到了满足。将防卫装置放到自己家的保险柜里、旁边，或者放在自己家的贵重物体摆放的地方时，就更能够肯定，在设置的防卫装置发挥作用时，不法侵害已经具体开始。如果放在院墙上，院子非常宽阔，这时，单纯放在最外层的院墙上，翻墙院的方式本身是否对被害人的人身或财产有紧迫侵害，换句话说，能否认定为不法侵害已经开始，还值得讨论。但是，如果这种防卫装置的设置和具体所保护的利益，如财产、人身等，接触得很紧密时，就更可能肯在防卫装置发挥作用的时候，不法侵害已经开始。即如果针对的是不侵害人，在防卫装置发挥作用时，若能评价为不法侵害已经开始，那就至少满足了不法侵害的时间和起因条件，接下来就是一个正当或过当的问题；如果得不出不法侵害已经开始的结论，不存在正当防卫的时间条件，自然也无过当与否可言。与预设防卫装置相类似的是携带防范性工具实务中对此的态度是，为预防不法侵害而携带防范性工具并针对不法侵害人使用的，或者是在人身安全受到威胁后准备适当的工具在遭受不法侵害时利用该工具的，都不影响正当防卫的成立（成为问题的仅是过当与否）。
（2）如果防卫装置发挥作用时，其作用对象并非原先预想的不法侵害人，而是其他人时，需要特别讨论。比如，有紧急的事告诉他人，电话打不通，敲门敲不开，于是想跳墙找人，这时候一跳墙就被电着了；再如，小孩踢足球，足球掉到院子里，这时大门锁着，急着把足球拿出来，跳墙时被电着了。这些情况下，跳墙的人进入到别人家的院墙有一定理由，不能说是实施不法侵害的人，此时防卫装置发挥作用把对方电成重伤，甚至死，不是对正在实施不法侵害的不法侵害人发挥作用，不符合正当防卫成立的起因条件、时间条件。这种情况之下，实际上属于防卫第三人。由于行为人预设防卫装置本身是故意的，但是设置在墙头上而不是正常应该走人的地方，就不能笼统地认为行为人预设防卫装置是放任了别人的死亡。这种情况之下，有人跳进墙内导致死亡，行为人可能存在过失，应承担过失致人死亡的责任，即其已经预见到了自己的行为可能会导致其他人死亡，但是轻信能够避免，此时防卫第三人可能构成过失犯罪。预设防卫装置的行为也不一定构成过失犯罪，在特定的场合，也可能成立故意犯罪。比如，担心自己家西瓜地里的西瓜被偷，于是把西瓜都涂上毒，这种情况之下，如果小偷偷吃了，偷西瓜对于行为人是一种侵害财产的行为，对于预设防卫装置并投毒的人来说，实际是在遭受不法侵害时针对自财产所进行的防卫行为，但要保护自己的财产而牺牲别人的生命，显然是过当行为如果是家人随手吃了一个，结果中毒死了。家人吃西瓜，不是不法侵害，就不存在正当防卫的起因条件、时间条件，所以不具备正当防卫的客观条件，当然不属于防卫过当的问题。这种情况之下，不应该轻易认为它是一个意外事件。既然是在公共场合，就可能有不特定的人从这里过，甚至可能吃，如果涂了毒药，在试图阻止偷瓜贼的同时，可能放任了其他人吃西瓜而死亡的结果，属于故意的行为。由于针对的对象不是特定的某个人，而是不特定的人，如果导致偷瓜贼之外的其他人的伤亡，可能按照以危险方法危害公共安全罪来处理。但是，如果在瓜地上涂了药之后立了牌子，写着“西瓜有毒，请勿采摘”，还是有人吃了应该说为了避免结果的发生采取了一定的措施，只是这种措施实际上不充分，已经预见到了自己的行为可能会导致其他人的死亡，但是轻信通过设立牌子就可以阻止他人，这是一种过失若最终针对的是一个无辜的人，则可能成立过失以危险方法危害公共安全罪。总之，若是针对不法侵害人之外的其他特定的人，比如在自己家里安装电网，邻居小孩敲门被电死了，不能说是危害公共安全，而是涉及故意或过失导致特定人死亡的问题（这种情况之下，一般判断为过失致人死亡），如果过失只造成了轻伤还构不成犯罪。如果是针对不特定的人，则法益内容是公共安全，若采取了一定的措施，可能是过于自信的过失；若未采取任何措施，就是完全的放任结果的发生，就是故意。具体罪名涉及《刑法》第114条、第115条，即故意或是过失以危险方法危害公共安全罪。
3.不法侵害尚未结束在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，就可以认为侵害行为已经开始。同样，当合法权益不再处于紧迫、现实的侵害威胁时，就可以认为不法侵害已经结束。换言之，需要判断针对自己或者他人的人身、财产安全的不法侵害的危险是否已被消除：若能肯定，则不法侵害已经结束；反之未结束。不法侵害已经结束通常表现为：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力；主动中止侵害；已经逃离现场；已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果；等等。比如，被拐妇女杀人事件。某女子被拐卖后被迫与40多岁的男子同居，男子怕其逃跑，限制其出行，女子不情愿与其生活，逃后被找回来遭受了毒打，逃跑几次后，均未成功。之后趁男子和其母亲睡着时，用菜刀砍死两人后逃跑了。能否认为这个被拐卖妇女的行为构成正当防卫，或是防卫过当？首先，要承认这里的男子及其母亲对于这个妇女存在收买非法拘禁、待等行为，问题是采用前述方法，能否被评价为防卫行为。在此，需要考虑的是，对方的不法侵害有没有正在进行？如果逃脱的可能性很小（逃脱时间长，交通工具、通讯工具不便利），被抓住后伤害升级，就会影响不法侵害结束的判断非法拘禁的不法侵害还未结束。在存在非法拘禁的场合，趁对方睡觉时直接将其砍死，算一种过当的行为，虽然不法侵害正在进行，但超过了防卫限度。如果趁对方睡觉，可以选择报警、找村委会、邻居，或自己找到交通工具逃跑，这种情况下认为非法拘禁的不法侵害已经不存在，把对方杀掉，不存在防卫过当的问题，是直接的故意杀人罪。所以，不法侵害是否已经结束，决定了行为是属于防卫过当或还是属于单纯的故意犯罪。如果是防卫过当，虽然也被认定为故意杀人罪，但是《刑法》第20条明确规定，防卫过当的应当减轻或是免除处罚。再如，面临强奸的妇女致人死亡的案件。冬天，一个屠夫匆忙从镇里沿着山路赶回老家为结婚的弟弟杀猪。天近黄昏，屠夫看见前面有一个妇女，就拿着刀要对其实施强奸，趁该男子脱衣服时，女子使尽全力将其踹进旁边略深的粪池中，当时粪池表面结了一层冰，屠夫抓着粪池沿儿往上爬，妇女用脚使劲踩了男子的手，最后这个屠夫被淹死了。怎样评价这个妇女的行为？是单纯的故意犯罪、正当防卫、防卫过当还是意外事件？对方是不法侵害人存在不法侵害。能否认为随着不法侵害人掉进粪坑里，不法侵害已经结束是问题的关键：若结束，再切断他唯一的逃生手段，就是一个故意杀人的行为；若未结束，则可能存在两种选择：过当或正当，这取决于是否超过限度条件。在本案中，四周无人，屠夫爬上来后，双方力量悬殊，而且手中还有刀，所以应该认为，即使该男子掉进粪坑，不法侵害尚未结束，且强奸是严重危及人身安全的暴力犯罪。《刑法》第20条第3款明确规定，对正在进行行凶杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。在上述情况下，对方的行为是一种着手实施的强奸行为，按照《刑法》第20条第3款的规定，她的行为并不构成防卫过当，是单纯的正当防卫。当然，要认定为正当防卫还需要解决两个问题：其一，证明强奸的行为已经着手，而不是一个单纯的言语侮辱、调戏等强奸预备的行为，必须具有严重侵犯妇女的性自主权的行为。其二，在这种一对一的场合，证据怎么认定。有何证据证明男子已经着手强奸的行为？比如抓伤、衣服撕坏等，都是很重要的。现实中，在被告人曾经被被害人（如被告人丈夫的父亲）强奸、此后又长期遭受其性骚扰的背景下，某日洗澡时，再次遭到被害人的突然袭击，被害人强行要与其发生性关系的场合，双方拉中被害人不慎摔倒在地，没有灯光的情况下，告人摸黑抱起狗槽向被害人砸去，一连数下均砸在被害人的头部致其死亡。针对该案，法院判决认为被害人实施的是严重危及人身安全的暴力犯罪，并且这一不法侵害并未随着摔倒而终止，进而判决被告人无罪。这也可谓是对于不法侵害是否结束进行实质判断所得出的正确结论。4.不满足时间条件的情形如果是对于将来的侵害，可能是事前防卫；如果是对于过去的侵害，则是事后防卫，可谓是单纯的报复。不管是事前还是事后防卫，在造成了严重的危害结果时，法律的评价有三种，即故意犯罪、过失犯罪、意外事件。比如，被他人抢劫之后，夺回被抢财物，驾车寻找已经离开现场的抢劫者，找到之后驾车撞击并致其死亡的，就属于事后防卫，应该按照故意伤害罪处理。
（三）正当防卫的对象条件成立正当防卫要求针对不法侵害人本人。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对没有实行侵害行为的同伙进行防卫，此时如针对第三人进行防卫，则既有可能构成故意犯罪或者假想防卫，也有可能成立紧急避险。正当防卫的对象条件，我国刑法限制规定为不法侵害人本人，其他国家规定的可能是针对不法侵害，没有限定为不法侵害人本人。“不法侵害人本人”有三层含义：一是必须是不法侵害人“本人”；二是必须是不法侵害人本人的“人身与财产”三是确实是受到了客观的不法侵害时不法侵害不限于犯罪，不法侵害人也不限于犯罪人。1.针对无责任能力人的防卫没有刑事责任能力的人能否成为不法侵害人？比如，刑法将故意杀人罪抢劫罪强奸罪等罪名的刑事责任年龄规定为已满14周岁，将盗窃罪、诈骗罪、绑架罪等罪名的刑事责任年龄规定为已满16周岁。对于一个13周岁的人杀人、抢劫或者强奸行为，或者一个15周岁的人盗诈骗、绑架行为，能不能进行正当防卫？对此，我国刑法学界存在争议。
（1）完全否定论认为完全不能对无责任能力者实施正当防卫。张明楷教授早期曾坚持这一立场而后放弃，冯军教授主张规范维护论，从刑法的任务是维护整体法规范的效力出发，主张全面否定说。
（2）有限肯定论认为，限定在一定的场合，即在防卫人不知道侵害者是无责任能力者的场合，可以对无责任能力者实施正当防卫；如果知道侵害者是无责任能力人，则不能实施正当防卫，而只能实行紧急避险。
（3）有限否定论认为，限定在一定的场合，即在采取回避措施并不存在特别负担的场合，不宜对无责任能力者实施正当防卫。这是张明楷教授目前的观点。其认为，“由于法益应当尽可能受到全面保护，在对未达到法定年龄、无责任能力的人的不法侵害采取回避措施并不存在特别负担的情况下，不宜进行正当防卫。换言之，面对未达法定年龄、无责任能力的人的不法侵害时，对防卫行为应当予以限制，虽然不要求只能在不得已的情况下才进行防卫，但应尽量限制在必要的场合”。
（4）完全肯定论认为，即使知道侵害者是无责任能力者，也完全可以对其实施正当防卫。这也是本书所采纳的立场。上述观点中，第二种主张有限肯定论的问题在于，是否存在作为正当防卫起因的“不法侵害”或者是作为防卫对象的“不法侵害人”，应该客观地加以判断，不能以遭受侵害者的主观认识为转移。而且，正当防卫与紧急避险两种制度互不兼容，从而就不能说对无责任能力者既可能实施正当防卫，也可能实施紧急避险。第三种主张有限否定论的问题在于，即便是在“采取回避措施并不存在特别负担”的场合，是否仍允许不采取回避措施而直接实施防卫。有限否定论实际上是针对无责任能力者这样的特殊群体，以所谓法益应该尽可能全面受到保护”为由，在特定场合将回避义务强加给遭受不法侵害者。但基于正没有必要向不正让步”的立场，很难从法益侵害说的角度为这种回避义务找到充分的依据如此回避（退避）充其量是一种道义上的义务，若是贯彻法益侵害说的话，就应该否定这种回避义务在法律上明确防卫的权利属性。在肯定可以直接针对不法侵害者进行防卫无须采取回避措施的前提之下，通过对防卫限度条件的进一步考察乃至一定的限制，仍可实现对法益的全面保护，而在面临未达法定年龄、无责任能力者的不法侵害时，不能委婉地否定防卫行为本身。主张全面否定说的观点认为，不法侵害不仅是对法益的侵害，而且是对法规范效力的侵害。不法侵害就是以不尊重法规范的态度，通过一种本来可避免的行为对法益进行侵害。在儿童、处于无责任能力状态中的精神病人（乃至严重醉酒者）损害法益的举动中完全没有表现出对法规范的不尊重态度，就不可能损害法规范的效力，他们损害法益的行为就不属于我国《刑法》第20条第1款中的“不法侵害”。这种所谓的规范维护论，在法性的判断上实际上就是主观违法论。即其认为，只有理解法规范之含义的人法规范才能对其发挥作用，行为人与法规范之间才能形成“沟通”，其行为才能被评价为不法。但本书所坚持的客观违法论认为，不法是客观的，无责任能力者拿刀砍人或者是未经别人允许而拿走别人东西，都是对他人的值得法律所保护的利益造成了侵害，而不论实施该行为的人是否对这一不法行为有认识。进一步说，设定正当防卫制度并非是为了处罚不法侵害人，所以其本身有没有罪过、有没有达到需要承担刑事责任的年龄或其他条件并不重要，重要的是要通过正当防卫制度来保障受到不法侵害的防卫行为人的权利，因此关键就是要看有没有对防卫人加以保护的必要。根本无法认识到不法与否的人，其做出的不法侵害，完全可能是非常具体、紧迫的，从而导致受到不法侵害的人的权利有加以保护的必要，这样，就有承认其具有正当防卫权利的充分理由。在实务之中，也肯定了对于不能辨认或者控制自己行为的精神病人实施的不法侵害，可以实施正当防卫的做法。这说明，司法实践也未接受所谓主观违法论的立场。2.对物的防卫针对物本身，能否进行正当防卫？我国刑法规定的防卫对象是“不法侵害人”。传统理论认为：
（1）只有在物被不法侵害人用来作为不法侵害的工具、物的侵害能评价为处在人的侵害的延长线上时，才可通过对物的防卫达到防卫不法侵害人的效果，才允许防卫。比如，不法侵害人A抓起一只花瓶砸向被害人B的头部，B顺手抄起凳子挡住该瓶子，造成瓶子破碎。此时，既然该瓶子被A用作不法侵害的工具，那么，不论该瓶子是否为A所有，都可以直接认定B的行为属于针对不法侵害人A的防卫行为，其打破A或者第三人C所有的珍贵花瓶的行为，可以阻却故意毁坏财物罪的违法性。
（2）如果物本身无法看出是否属于不法侵害人用来作为不法侵害的工具，按照传统理论，则只成立紧急避险，而不成立正当防卫。比如，邻居家的藏獒要咬人，如果可以确定是主人唆使的，或是主人过失没拴住，当它要咬人时，就可以对它进行正当防卫，打伤或打死都不负刑事责任；如果是藏獒兽性大发，因为自身原因挣断锁链而逃出来，不能说是人的不法侵害的延续，则不能对其进行正当防卫，而只能紧急避险。以上是传统理论的结论。但是，本书认为，应该一概肯定对物进行防卫。不管物的侵害是人故意指使的、过失的还是自发产生的，只要客观上对人的利益造成侵害，就可对它进行正当防卫，这就是所谓的对物防卫肯定论。
（1）在受到物的侵害时，被害人处在惊慌、恐惧之中，往往无法判断物的侵害是否是侵害工具。要求受到侵害的人先具体判断物的侵害是否是人的侵害的延长，从而决定自己有权防卫还是只能避险，属于强人所难。
（2）传统理论认为对物不能进行正当防卫的根据，是物的侵害只能评价为《刑法》第21条的“正在发生的危险”，而不能评价为《刑法》第20条的“不法侵害”。但是，并非只有人的行为才属于“不法侵害”，物的侵害也属于不法侵害。否认对物防卫者认为，不法侵害只能是行为，狗咬人不能算是“行为”。但是，在法益侵害说论者看来，完全可以认为不法侵害是一种合法权利受到威胁的状态。换言之，不法侵害不仅包括不法侵害行为，也包括不法侵害的状态，即包括物的不法侵害。
（3）怎样为对物防卫肯定论找到法律根据？对物防卫虽然不直接符合《刑法》第20条的规定（因为毕竟物不属于“不法侵害人”），但在和《刑法》第20条的关系上，可以作有利于行为人的类推适用，即准用第20条的规定，作为一种出罪的理由。物与人不能等同起来，也就是说，即便不能直接按照正当防卫来出罪，但只要承认超法规的违法阻却事由，在对物防卫的场合，就可以借助正当防卫的原理，准用正当防卫的规定。在肯定对物防卫的场合，若是A对B进行不法侵害，而B顺手抄起C所有的花瓶砸向A予以反击，结果导致A的头被砸破，花瓶也同时破碎。对于B打破A头部的结果而言，其成立正当防卫；对于造成C的花瓶破碎的结果而言，如满足补充性要件，则其成立后述的紧急避险。在存在正当防卫和紧急避险行为竞合的场合，由于B只有一个行为，按照更有利于行为人的原则，以正当防卫处理即可。此种场合，在B除了抄起C的花瓶反击之外还有其他选择（比如还有B自己或者其他人的其他工具可以利用）的场合，并不符合紧急避险的补充性要件，此时，针对C的花瓶仍可能成立故意毁坏财物罪。3.防卫第三人防卫不法侵害需要针对不法侵害人本人。若针对的是其他人，则称为防卫第三人，具体包括几种可能。
（1）如果是错误地、过失地将第三人当作不法侵害人，则为假想防卫的一种，根据假想防卫的处理原则，按照过失犯罪或意外事件处理。（2）若为故意防卫第三者，如A对B实施不法侵害，B见打不过A，又看到A的小孩在附近玩耍，跑去将A的小孩掐死，这就是防卫第三人，此时成立故意犯罪。
（3）在满足特殊条件的场合可能成立紧急避险，即除了防卫第三人（比如看住他的小孩来迫使A放弃不法侵害）的方式之外别无选择，这种极其有限的场合可以成立紧急避险。若有逃跑等其他途径时，仍选择对小孩进行侵害，则不符合紧急避险的条件，属于单纯的故意犯罪。
（4）在反击不法侵害人的同时，损害了第三人的合法利益，如A对B实施不法侵害，B用刀反击A，同时击中了前来帮忙防卫的第三人C，此时，对不法侵害人A成立正当防卫，对第三人C成立紧急避险，属于两种行为性质的竞合。简单来说，正当防卫阻却违法的根据在于被侵害者的法益对于侵害者的法益的绝对优位性，损害侵害者以外的第三人的法益时，不能作为正当防卫而被允许，仅在符合紧急避险要件时，例外地阻却违法。
（四）正当防卫的主观条件1.防卫意思必要说与不要说我国传统的刑法理论认为，要成立正当防卫，除了要具备前述的起因、时间、对象条件之外，还必须是主观上为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产或者其他权利而防卫，这被称为防卫的意识或意图。《刑法》第20条规定中的“为了”使这样的利益免受不法侵害，也被认为是在立法上表明了成立正当防卫必须要求行为人主观上具有这样的特定意图。传统理论进一步认为，正当防卫的主观方面由防卫认识和防卫意志组成：前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等都不具有防卫意图，因此都可能构成犯罪。但近年来，一种有力的观点认为，只要客观上有防卫的效果即可，成立正当防卫不需要主观上有防卫的意图。本书亦支持这种防卫意思不要说的观点。宏观上讲，即便主观上没有防卫的意图，只要客观上起到防卫的效果，行为对社会是有利的，至少是无害的，就应该得到肯定，而不该认为是犯罪行为。微观上，或从实务上讲，在具体的案件之中，防卫人受到来自对方实施的紧迫的不法侵害，处于一种高度的紧张、惊恐之中，要求其明确认识到对方在实施不法侵害自己是在为保护合法利益而实施反击，也是一种过多的要求，可能将一些同时具有防卫和反击双重心理的行为排除在正当防卫之外。也有学者在立足于后述结果无价值论立场的同时，又主张成立正当防卫要有防卫意识，不过这种防卫意识“只要理解为对行为时所存在的客观事实的认识就足够了，没有必要做更高的要求”。但是，这里的对行为时所存在的客观事实的认识”既然并不同于日本刑法理论中“防卫认识说”（对于对方正在进行不法侵害这一点存在认识），则其究竟意欲何指不无疑问，而且，这样的结论和结果无价值论的立场之间是否具有一贯性，也值得探究。2.欠缺防卫意识的主要类型因为欠缺防卫意思而被认为是犯罪的，主要包括三种情形，以下对其处理分别予以讨论。
（1）互殴互殴，即相互斗殴，双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，传统理论认为，双方都没有防卫意识，只有加害对方的意识，因此不属于正当防卫，要么构成聚众斗殴、故意伤害等犯罪，要么属于行政违法。但是，在斗殴结束后，如果一方求或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。但即便主张防卫意思不要说，也并不意味着这种互殴行为成立正当防卫。两人互殴时，其为均属于不法侵害，而且这种侵害是“同时”生的，因此，对任何一方而言，其行为之前均不存在不法侵害，即不存在正当防卫的起因条件。进一步说，不管是防卫意识必要说还是防卫意识不要说，在这样两点上达成了共识：第一，互殴本身不成立正当防卫，只是理由不同而已；第二如果双方突然有一方暴力升级，比如原来两人是赤手空拳地打斗，突然有一方从地上捡起铁棒朝着对方挥舞起来，这时对方可以认为对自己来说是一种不法侵害，其人身权利受到威胁，可以实施正当防卫。实务中，在互殴停止后，为制止他方突然袭击而采取的防卫行为，也被认定为是正当防卫。这种灵活而非机械的态度值得肯定。
（2）防卫挑拨一方原本没有不法侵害对方的意思，另一方通过言语刺激的方式来唆使对方对其进行不法侵害，然后自己假借正当防卫之名来剥夺对方的利益，这种俗称为“激将法”的方式，在理论上称为防卫挑拨。传统理论认为，此时挑拨的一方因主观上早已具有犯罪意识，故而其不可能实施正当防卫。但是，尽管单纯的侮辱尚且不能称为不法侵害，但既然有言语侮辱等挑拨行为在先，则对方对其的反击行为其本人就在一定限度内有承受的义务，即在相应限度内，其人身权利不受保护，丧失了实施正当防卫的资格，除非行为超过需要牺牲的权利的范围。所以，针对防卫挑拨的行为，主张防卫意图不要说者可通过“原因上的不法行为”等法理，认为其不构成正当防卫。可见，主张防卫意识不要说，并不是说对于刑法实务中的互殴、防卫挑拨这两种情况下也肯定成立正当防卫，在这个意义上来说，防卫意识不要说和传统理论的结论都是一样的，只是理由和路径不同而已。真正会产生分歧的，是在偶然防卫的场合。
（3）偶然防卫所谓偶然防卫，是指客观上加害人正在或即将对被告人或他人的人身进行不法侵害，但被告人主观上没有认识到这一点，出于非法侵害的目的而对加害人使用了武力，客观上起到了人身防卫的效果。简言之，一方故意或过失侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。客观上无不法侵害但行为人误以为存在不法侵害时，可能成立假想防卫；而客观上存在不法侵害但行为人误以为不存在不法侵害时，则可能是偶然防卫。就此而言，可以认为假想防卫和偶然防卫是互为表里的关系。传统理论认为，偶然防卫不具有保护法益的主观意图，因此不构成正当防卫。对于这一点，英国、美国刑法规定，必须对使用武力防卫不法侵害具备合理相信。所谓合理相信，并不是行为人的纯主观臆测，而是有客观标准的，这个标准就是普通人的一般认识。这意味着，如果个体有充分的理由相信只能采取武力来对抗逼近的违法袭击，尽管这种推断被证明是错误的，该个体的行为也是正当的；如果这种推断虽属真实，但却不合理，则自卫行为仍是违法的，因此，在偶然防卫的场合，行为人对不法侵害不存在认识，那么对自己的武力行为自然不存在合理相信的基础，所以对防卫正当性的相关因素无认识的偶然防卫不能构成正当防卫。偶然防卫分为两种类型。
（1）保护他人利益的偶然防卫，即偶然防卫在客观上产生了保护他人利益的效果。例如，甲正准备枪杀乙时，在后面对甲先开了一枪，将其打死；而丙在开枪时并不知道甲正准备杀乙，纯粹是出于报复泄愤的目的杀甲，结果却起到了保护乙生命的作用。再如，A驾车违反了交通管理法规，撞到停在路边的汽车，导致汽车中的B死亡。事后查明，当时B正要对C实施强奸行为。
（2）保护本人利益的偶然防卫，也就是偶然防卫在客观上起到了保护本人利益的作用。这又包括两种情形，一种情形是误以为他人的非法行为是合法行为而进行抵抗，结果正好起到了保护本人利益的作用。例如，甲身穿警服带着电警棍，冒充警察去“抓赌”，甲抓住乙搜身时，乙将甲打伤后逃离。乙的行为正好起到了制止不法侵害、保护本人利益的作用但他并不知甲是冒充警察进行抢劫的犯罪分子，也不是出于防卫意图进行反击的。另一种情形是不知他人正在对自己实行不法侵害而出于犯罪目的对对方实行侵害，但恰好制止了其不法侵害，保护了本人的利益。例如，甲与乙积怨很深，某日发生激烈冲突后，甲回家拿了手枪打算去杀乙，两人在路上正好碰上，甲先开枪杀死乙但开枪时不知乙的右手已抓住口袋中的扳机正准备对其射击。甲的偶然防卫行为正好保住了本人的生命。针对以上情形，传统理论认为，在刑事上，行为人出于犯罪的故意，实施了不法行为应以故意犯罪追究其刑事责任。当然，由于这种行为在客观上起到了制止不法侵害的作用，在量刑上可以作为一个从轻处罚的情节，予以适当考虑。在民事上，偶然防卫行为人主观上具有不法侵害的故意，故应承担民事赔偿责任，只是考虑到受害人本身也有不法侵害的意图，因此可以适当减轻偶然防卫人的民事责任。事实上，尽管偶然防卫的案件在实践中并不常见，但对于偶然防卫问题的处理，最能反映出在违法性本质问题上所持立场。大陆法系国家学者对行为违法性本质的争议，主要集中在行为无价值论和结果无价值论上。
（1）行为无价值论。将与结果切断的行为本身的样态所作的否定评价，称为行为无价值。行为无价值中的“行为，不仅指人的客观行为（外部态度），还包括人的内心意思（内部态度）。行为无价值论一般认为，法性的根据在于行为本身的样态（反伦理性）以及行为人的主观恶性，即行为本身的恶是违法性的根据。
（2）结果无价值论。结果无价值论主张，犯罪行为的刑事违法性的原因在于犯罪行为的危害结果，是对于行为现实引起法益侵害或威胁所作的否定评价。在此意义上说，结果无价值论认为，违法性的根据在于行为对法益的侵害或威胁这一结果，结果恶才是违法性的根据。近代刑法理论原本只有客观主义学说，认为违法性的本质在于对法益的侵害，即只承认结果无价值但自德国学者韦尔策尔（Welzel）开始，许多学者开始提倡行为无价值。具体到偶然防卫问题上，采纳行为无价值一元论强调结果无价值本身没有独立的意义，其不过是评价行为无价值的一个素材而已，则会认为偶然防卫属于犯罪既遂；采纳行为无价值二元论，在将法益保护理解为刑法的任务的同时也强调行为无价值，即试图在结果无价值之外通过要求行为无价值而强调处罚的限定性，则可能认为在偶然防卫的场合行为无价而结果有价，从而成立犯罪未遂；而采纳结果无价值时，则可能认为偶然防卫无罪，或者充其量是犯罪未遂。本书认为，形式违法性中的违法性，是指行为违反实定法规。就这一点来说，违反实定法规的行为当然属于违法，这样的观点并没有错误。但是，形式违法性不过是显示了行为为法律所不允许这样的形式，并没有说明违法性的实体为何这样，就还需要探求实质违法性。形式违法性与实质违法性之间，是形式的外在的观点与实质的内容的观点之间的关系，想要探求违法性的本质，就必须将两者并列起来考虑。就实质违法性的内容来说，可能考虑到的是两个要素：
（1）法益的侵害及其危险；
（2）社会伦理规范违反。就这一点来说，认为刑法的保护不能仅止于法益的保护，社会秩序的维持也应该予以重视，认为违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害行为，这就是行为无价值二元论的见解。但是，在价值观多样化的现代社会，应该最大限度地尊重个人的自我决定权，二元论的见解就有以刑罚来强制维持一定的社会伦理的意味是不妥当的。实际上，尽管重视刑法的社会伦理机能的社会伦理维持说（实质也就是违法二元论）也不意味着否定刑法的法益保护机能，但是在那里，法益保护机能不过是作为刑法维持社会伦理之结果的次要派生机能。在强调刑法的社会伦理机能的时候，在社会存立之必要的限度内，不道德的行为是以且仅以其不道德为理由被作为犯罪以处罚，这也就达成了肯定刑法的道德形成机能的立场。但是，正如平野龙一博士所说作为近代法的一个部门的近代刑法“是为了保护个人的生活利益而存在，而不是为了教给人们礼仪端庄’而存在”。曾根威彦教授也指出刑法只有在针对法益的侵害或者危险发生的时候始得加以干涉，从而也正是为了使这样的侵害不发生才是刑法的任务承认刑法的道德形成机能的立场，实际上是潜伏着这样的危险，也就是国家基于其价值观将自己认为是正确的社会伦理（国家的道义）以刑罚的形式强加给它的国民。概括说来，刑法的任务应该仅止于对法益的保护，违法性的实质仅止于法益的侵害及其危险，这也就是结果无价值一元论的立场。坚持结果无价值论立场时，判断行为是否具有实质违法性，要考察行为是否会对法律所保护的利益即法益造成侵害或者威胁。结果无价值理论认为，“单纯的对事实的认识，对于法益侵害或者危险以及作为其阻却要素的法益拥护性不产生影响，从而也就不对行为违法性产生影响”。在偶然防卫的场合，由于并未对值得法律所保护的利益造成实际损害，原则上就不应该按照犯罪处理；在确实可以肯定存在法益侵害之危险的场合，不排除偶然防卫按照犯罪未遂处理的可能。
（五）正当防卫的限度条件1.防卫过当的概念与成立条件根据《刑法》第20条第2款的规定，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害的，是防卫过当。按照反对解释的方法，防卫行为没有明显超过必要限度、造成重大损害的，就不属于防卫过当，而属于正当防卫。据此，防卫过当，是指防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的行为。成立正当防卫，前提是必须符合正当防卫成立的定性条件（起因、时间、对象，或者也包括主观条件），而只是在“量”上过当；欠缺其中的一个或者几个定性条件的，自始不存在正当防卫的可能性，也就不可能成立防卫过当。此外，成立防卫过当还需符合刑法的专门规定。1979年《刑法》第17条中规定的防卫过当的条件是，“超过必要限度造成不应有的损害”，而1997年《刑法》则修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，可见对于成立防卫过当的条件要求得更为严格，换言之，是放宽了正当防卫的成立条件。之所以这样修改，主要是1979年《刑法》适用的效果是，防卫行为人担心自己的行为被评价为防卫过当，从而畏首畏尾，不敢去和违法犯罪行为作斗争可谓是限制了防卫行为人的权利，客观上纵容了不法侵害行为，也不利于见义勇为等为了他人利益的防卫行为的充分展开。根据1997年《刑法》的规定，即便在防卫过程中，防卫行为人超过了必要限度，但只要没有明显超过必要限度，即便防卫行为人造成了不应有的损害，但只要不是重大损害的，就认为是正当防卫，不需要对结果承担责任。上述规定中所说的“必要限度”，是指为有效制止不法侵害所需的防卫的强度，“明显超过必要限度”是指一般人都能够认识到其防卫强度已经超过了正当防卫所必须的强度。“重大损害”，一般是指造成不法侵害人伤亡或者是不法侵害人财产的重大损失。在理论上存在争议的问题是，这里所说的“明显超过必要限度”与“造成重大损害”之间，究竟是成立防卫过当的两个独立条件，还是一个统一条件？一种观点可称为一体说，认为，“只有防卫行为的强度超过了必需’的限度，才会造成重大的危害结果，而防卫行为造成重大的损害，则是由于防卫行为超过必需的强度所致，二者是相辅相成、缺一不可的。不可能存在所谓的行为过当而结果不过当或结果过当而行为不过当的情形”。“防卫过当行为和其所造的重大损害是统一的，两者不可分割。防卫过当行为是造成重大损害的原因，而重大损害是确定防卫过当的依据。与此不同的另一种观点可称为二分说，其将正当防卫的限度条件细化为行为限度条件和结果限度条件，主张只有在行为过当同时结果过当的场合，才属于防卫过当。本书认为，在行为已经符合了成立正当防卫所要求的起因、对象、时间（以及主观）等条件之后，为了使得正当防卫制度设立的宗旨能够实现，就应该尽可能肯定正当卫的成立。“个案中，若防卫行为客观上确属制止不法侵害的必要措施，那么，即便其对不法侵害人造成了极为严重的损失，也不能认定其构成防卫过当。”换言之，应该对限度条件把握得适当宽缓，对于防卫过当的条件严格加以检验。从1979年《刑法》到1997年《刑法》关于限度条件规定的变化也可以印证立法者的这一倾向。在这个意义上，不是笼统地将对防卫手段的要求和对防卫结果的要求糅杂在一起，而是区分为对防卫手段（防卫行为）的要求和对防卫结果的要求两个条件，这样既会使得限度条件的把握更容易操作，也会因为多一道程序的检验而使得防卫过当的标准更为严格。所以，本书支持二分说的立场。“明显超过必要限度”与“造成重大损害”是确定成立防卫过当的两个独立条件，表示不同的含义：“明显超过必要限度”是对防卫手段作出的限定，也可以认为是对防卫必要性的考察；而“造成重大损害”是对防卫结果的限定。因此，
（1）防卫手段相当，结果也相当的，属于典型的正当防卫；
（2）防卫手段相当，但结果不相当的，比如女性在地铁里受到醉汉针对自身身体的骚扰而用力推了对方一把，导致对方跌下月台被列车撞死的场合，虽然造成了不法侵害人死亡的“重大损害”，但防卫行为本身并未明显超过必要限度，仍属于正当防卫；
（3）防卫手段不当但结果相当的，比如遇到偷西瓜的窃贼而开枪，但并未打中而只是将对方吓跑的，防卫手段虽“明显超过了必要限度”，但并未造成重大损害，自然也属于正当防卫；
（4）防卫手段不当，结果也不当，属于《刑法》第20条第2款规定的防卫过当。实务上也有针对一些判决的分析认为，防卫行为虽然明显超过必要限度，但防卫结果并未造成重大损害的，或者防卫结果客观上虽造成重大损害但防卫措施并未明显超过必要限度的，不属于防卫过当，应认定为正当防卫，也可谓是认可了“两个独立要件说”的观点2.刑法上的正当防卫与民法上的正当防卫需要注意，实际上在刑法学界以往的研究中并未引起足够重视的是，在民法中也存在正当防卫，其与刑法上的正当防卫既有相同之处，也有一定差别1979年《刑法》第17条规定的正当防卫的限度条件是，“正当防卫行为超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚”。而之后1986年的《民法通则》第28条亦规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任。”其中民法上防卫过当的规定（民法上正当防卫的限度条件）与前述刑法上的规定完全相同。但1997年《刑法》第20条放宽了限度条件，将其规定为“明显超过必要限度造成重大损害才属于防卫过当的情况下，《民法通则》的规定不但并未修改，反而为2010年起实施的《侵权责任法》第30条所接受。该条规定，“正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”。之后，《民法总则》第181条更是承袭了原有民法规范，完全未作调整。这种刑法与民法规定上的差异，被研究者称为“民二元化的正当防卫立法模式”，并认为，民法与刑法上的正当防卫有各自的规范要求和评判标准，在防卫动机、起因条件、时间条件和限度条件上均有不同；因而，不仅要从理论高度充分认识我国“刑民二元化”的正当防卫立法模式而且在实务上要注意正当防卫在民法和刑法中的区别运用。据此，似乎也就意味着，某种防卫行为，如果是超过（但并未明显超过）必要限度因此造成了不应有的（但是尚不构成“重大”）损害的，在民法上违法（因此需要承担民事赔偿责任等），但在刑法上仍属合法这样的结论可以从刑法与民法不同规定的条文解读中得出，并从“违法相对论”的角度得到理论支持。但是，这一结论是否会破坏法秩序的统一性，“刑法上的正当防卫在民法上仍可能违法因而需要赔偿”的观念是否会和正当防卫是“权利行为”“正当化行为”“刑法上值得鼓励的行为”等既有观念产生冲突，仍有很大的研究余地。而且，如果认为刑法上构成正当防卫的行为可能属于民法上的防卫过当，就会形成一个悖论：站在民法的立场上，这种被刑法视为合法行为的防卫行为属于民法上的“不法侵害”，“被侵害人”（刑法中的不法侵害者）全可以对之进行“正当防卫”在此种情形下，刑法中的正当防卫权就难以有效实现。对于这一问题，本书初步的观点是，正当防卫与后述的紧急避险并不完全相同，尽管在紧急避险的场合可能产生损害赔偿的问题从而在民法上违法，但在正当防卫的场合，需要坚持其“权利行为”“值得鼓励的行为”的基本定位，因此不认可“刑法上是正当防卫，民法上是防卫过当”（从而刑法上合法民法上违法）这一结论。就此看来，本书初步认为，在《民法总则》、《民法通则》以及《侵权责任法》相关规定未做修改之前，相应规定应该严格解释，使之与刑法的规定相吻合、相协调。3.防卫过当的定罪与处罚防卫过当通常是一种轻微的犯罪行为，这是因为，从防卫过当的整个过程来看，防卫人虽然出于制止正在进行的不法侵害的目的，但在主观上对自己反击和制止不法侵害的行为和结果持放任态度或疏忽大意、过于自信的态度，客观上其行为明显超过了制止不法侵害所必需的限度，并且严重损害了不法侵害人被刑法所保护的部分利益。由此，防卫行为也就由最初的正当防卫转化为犯罪行为。对于防卫过当的罪过形式，有学者认为，过失犯与防卫过当难以并存，在存在《刑法》第20条第3款的前提下，实务中真正成为问题而被讨论的防卫过当，只有一种情况就是明知自己明显超过必要限度的防卫行为会造成他人死伤的重大损害，却放任这种结果发生的情形这种主张认为，尽管在现实中可能会出现防卫行为因为过失而“明显超过必要限度造成重大损害”，但这种场合的过当可以按照第20条第3款的规定“不负刑事责任”处理，不认为其属于应该减免罚的防卫过当，从而实践中处理的防卫过当，只能是故意过当的场合。但从规范解释的角度讲《刑法》第20条第2款规定的“明显超过必要限度造成重大损害”自然存在故意为之与过失所致两种情形；从第20条第3款的解释适用角度讲，将其适用于过失防卫过当的场合也缺乏依据，可谓是对该款规定的过度适用。无论是在实务经验还是从理论逻辑上，都不存在《刑法》第20条第2款中的防卫过当不可以由过失犯构成的过硬理由。根据客观上造成的损害内容与主观罪过的形式，防卫过当成的犯罪在实践中包括故意杀人罪、故意伤害罪（包括故意伤害致人死亡）过失致人死亡罪、过失致人重伤罪4个罪名，暂时未发现定故意毁坏财物罪的案件。可见，尽管刑法理论上针对防卫过当的罪过形式存在故意说过失说、故意与过失并存说等不同主张，但并不存在将其罪过形式限定为一种的充分理由，故意与过失并存说是妥当的。还有学者提出，防卫过当还可能“对于所造成的结果既没有故意没有过失，根本不成立犯罪”，这种主张表面看来与刑法关于防卫过当“应当负刑事责任”的规定存在冲突，实则不然。
正如前文所言，不法性和有责性属于不同阶层，行为人成立防卫过当不能阻却违法，却不意味着其直接构成犯罪。此时，在故意过失的罪过之外，确实存在意外事件的可能，此时因不完全满足有责性条件而不构成犯罪，不负刑事责任。因此，对防卫过当而言实际上可以分为负刑事责任的防卫过当和不负刑事责任的防卫过当。我国《刑法》第20条第2款所说的“应当负刑事责任”，只是对前者的强调和确认，而后者则是在此基础之上的解释结论。实务中的问题是，防卫过当被普遍认定为故意犯罪，此种状况应当引起重视，应该更重视区分“质的过当”与“量的过当”，前者虽通常可以肯定犯罪故意但后者宜认定为过失犯罪《刑法》第20条第2款规定，防卫过当的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。我国刑法对于防卫过当的处罚采取了必减主义的规定方式，主要是考虑到防卫行为人存在防卫前提、处于防卫人的地位（符合正当防卫的起因、时间和对象条件）因此违法程度降低，同时在面临不法侵害的紧迫状态之中由于惊恐、错愕等原因而导致过当因此可谴责性减少，正是这种违法性和责任的同时降低，形成了其“应当减轻或者免除处罚”的根据（违法·责任减少说实证研究表明，防卫过当免除处罚的适用范围较窄，这一点应该引起重视，有必要充分考虑防卫人面临不法侵害时期待可能性降低的程度，扩大防卫过当免除处罚的适用。
（六）正当防卫所保护的利益根据《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害而又未明显超过必要限度造成重大损害的行为，都是正当防卫。就此特别需要强调以下几点：第一，不但为了自己本人的利益，而且可以为了他人的利益进行防卫，由此体现出对于见义勇为行为的鼓励态度。第二，不但是为了人身权利，而且为了财产权利？对此没有理由直接否定，只是需要结合正当防卫成立的其他条件，更限定性地加以理解。第三，不但为了私权利（个人权利），为了国家利益、公共利益等也可以进行正当防卫。有观点认为，《刑法》第20条规定在国家利益、社会公共利益受到侵害时，都可以防卫，是否过分扩大了正当防卫制度所保护的法益范围，并非不可置疑；并认为，正当防卫具有私权性、自我保护性，正当防卫只适宜于保护个人法益，与个人法益无关联性的、单纯的国家法益、社会法益不应当属于正当防卫所要保护的范围。但是，这样的主张并不符合刑法的规定，并且也未必妥当。应该允许对于单纯的国家法益、社会法益进行正当防卫只是对此需要进行限定性把握而已。比如，在重大的贪污犯（针对国家职能的犯罪）马上就要外逃等场合，在无暇寻求国家公权力的救济时，将对方打伤以防止对方外逃的，并不属于刑事诉讼法所规定的“扭送”，似乎应该肯定其通过正当防卫阻却故意伤害行为违法性的空间。三、特殊防卫为了鼓励公民见义勇为，惩罚犯罪，保护防卫人的利益《刑法》第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这是特殊防卫权的规定，是在1979年《刑法》规定的正当防卫制度的基础上，1997年《刑法》新增加的一种公民的权利。特殊防卫权的设置，对于遏制和预防犯罪以及保护公民的人身利益，具有十分重要的意义。有学者认为，“在行为人面临严重危及人身安全的暴力犯罪，由于恐惧、惊愕、亢奋等情绪的影响，不可能期待其采取妥当、精准的反击措施时，即便造成不法侵害人伤亡的过当结果，也不承担刑事责任。这就是《刑法》第20条第3款所规定的对过当行为进行处罚的另一选项”。这实际上是将第20条第3款理解为第2款的一个例外了。但是，应该认为，特殊防卫权仅仅是对第2款含义的进一步补充而非例外。从这个意义上说，《刑法》第20条第3款称为“特殊防卫权”而非“无过当防卫权”是合适的：“无过当防卫”的称谓，可能会给人一种其不受任何限制、是同条第2款规定的一个例外的错觉。但是，第3款的规定也必需严格限定，即必需要求“严重危及人身安全”，因此也就不是所谓的无限防卫权或者无过当防卫。其“特殊”仅仅在于，在符合了不法侵害是“严重危及人身安全的暴力犯罪”的场合，就认为其防卫行为没有“明显超过必要限度”。可以认为，这是一条注意性规定。换言之，即便是没有《刑法》第20条第3款的规定，根据该条第2款的规定，也完全可能将人身安全面临重大危险的防卫人反击不法侵害致其伤亡的行为认定为正当防卫而非防卫过当，立法者之所以在《刑法》第20条第2款之外专门规定第3款，旨在提醒司法人员注意：不要只要是出现了不法侵害人伤亡的结果，就一概认定为是防卫过当，其并非创设了一个关于防卫过当与否的独立判断标准，而仅仅是对于司法人员的一种提醒和强调。需要注意的是，特殊防卫权适用的前提是针对“正在进行”的“严重危及人身安全的暴力犯罪”，法条本身列举的“行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架”应该在“严重危及人身安全的暴力犯罪的意义上理解。这里的“严重危及人身安全”应该理解为，“不法侵害人严重地使用暴力，至少可能造成他人的重伤”。因此，比如在投毒杀人、昏醉抢劫、趁女子昏睡而强奸等场合，原则上不允许实施特殊防卫；不属于规范的法言法语的“行凶”一词，也必需在“严重危及人身安全的暴力犯罪”的意义上加以理解。实务中，对于男子深夜闯入女性住所实施暴力及侮辱行为，在具有实施拘禁、强奸、伤害等数个故意犯罪可能性的情况下，未实施具体犯罪行为，也被认定为“行凶”；对于持木棒、钢筋、菜刀等足以严重危及他人重大人身安全的凶器、器械伤人的，同样被认定为“行凶”。不过，在加害人手持铁锹闯入被告人家中拍打被告人，致其受伤后继续追打，被告人抓起一竹扫把抵挡并打中加害人脸部致伤，害人放下铁锹上前抢扫把时，被告人即捡起铁锹朝加害人头部连击数下的案件中，法院判决则并未认定加害人的行为属于“行凶”，因而也未适用特殊防卫权的规定，而是将其认定为防卫过当。对于“行凶”的限定认定而言，虽然要求是“暴力行凶”，但却不应该严格到“限于使用凶器的暴力行凶”，“凶器”并非“行凶”的构成要素，身强力壮者对羸弱不堪者，即使短时间赤手空拳地进行殴打，也可能属于此处的“行凶”。同时，只要是严重危及人身安全又无正当理由，则不应考虑侵害人是否已经达到刑事责任年龄，对于未满14周岁者所实施的严重危及人身安全的暴力行为，不应该额外强调其退避义务，而应该正面肯定遭受不法侵害者的特殊防卫权。四、正当防卫制度的现实运作与顺畅表达与在立法上的明文详尽规定相比，正当防卫司法适用的状况总体上令人担忧。实务中对于正当防卫的认定，一直存在限制过严的倾向，动辄认定为防卫过当，甚至完全否认行为的防卫性质，适用《刑法》第20条第3款特殊防卫权的案例较为少见。有研究者认为，我国司法人员对正当防卫制度存在种种错误观念，导致这一制度被束之高阁几乎沦为“僵尸条款”。这些错误观念包括：
（1）只能对暴力行为才能防卫，对非暴力侵害不能防卫；
（2）只有暴力侵害发生的一刹那，才能实行防卫；
（3）只要双方打斗就是互殴，就不是防卫；
（4）只要发生死伤结果，就是防卫过当等等。论者认为，应该降低正当防卫包括防卫过当的认定标准，以提高不法侵害人的违法成本。还有论者跳出刑法体系的内部视角，从当下中国对于司法裁判功能的基本定位的角度出发，认为正当防卫在我国的司法异化，根本上是司法裁判功能的定位偏差所致。由于司法的功能被定位于纠纷解决，这使得对行为进行法与不法的评价，以及为未来设立规则的面向，都被置于次要的地位而受到忽视。对司法裁判功能定位的偏差，严重影响正当防卫领域相关案件的合理处理。就此而言，为了避免正当防卫成为“睡美人”，需要司法者摒弃认识上的上述误区，明确正当防卫制度的宗旨不是为了解决纠纷，而是为了在紧急状态之下实现对遭受不法侵害者的权利救济。因此，在是否认定正当防卫存在争议、防卫人和不法侵害人的人权保护存在冲突时，“利益和价值的天平应该适当倾向于防卫人，这是一种必要的丧失”。只有真正做到这一点，遭受不法侵害者才会敢于奋勇反击，公民才会见义勇为与不法侵害作斗争，社会成员才会愿意遵纪守法不去侵害他人。只有这样，就正当防卫而言才能实现制度正当和运作理性的顺畅表达。
